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THÈME EN COURS - DÉSOBÉIR
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Le devoir de désobéissance du fonctionnaire par Claudine Maurey-Forquy
e principe de l'obéissance hiérarchique est posé comme une obligation par le statut général des fonctionnaires. L'article 28 de la loi du 13 juillet 1983 est précis : "Tout fonctionnaire quel que soit son rang dans la hiérarchie est responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public".

À noter qu'il ne suffit pas que l'ordre soit illégal, ce qui n'est pas rassurant, il faut en plus qu'il compromette, gravement par-dessus le marché, un intérêt public. Dans ces cas, le devoir de désobéissance à ce genre d'ordre s'impose donc au fonctionnaire, sous peine de sanctions diverses dont on ignore si elles compromettront plus lourdement sa carrière que le fait d'avoir contrarié ses chefs.

Au sommaire du numéro

PRÉ HI HAN BULLES

ARTICLES
Une conjugaison des temps de la désobéissance par C. de la Genardière

Sans hésitation ni murmure par G. Maurey

Hors-jeu (de 5 à 9) par P. Matéo

Etais-je malheureux de ma situation ? par Claude Spielmann

Dé/Zob/éir - Ni Dieu, ni Maître par K. Rouquet

Au pays d'Anomie par É. Noël

Il ne se sentait pas en sécurité par É. Noël

Le devoir de désobéissance du fonctionnaire par Claudine Maurey-Forquy

Qu'est ce qu'un ordre illégal ?
L'autorité hiérarchique, dans l'État de Droit où nous respirons, est supposée prendre ses décisions en conformité avec les normes supérieures, sur lesquelles plane le glaive de la morale. Un ordre est dit illégal lorsqu'il est manifestement abusif par rapport au pouvoir détenu par un supérieur hiérarchique, ou qu'il est donné par une autorité n'ayant aucun pouvoir hiérarchique sur l'agent. Il ne suffit donc pas qu'il soit en contradiction avec les lois de la République...

Dans la fonction publique hospitalière où la hiérarchie est, dit-on, encore très présente, plusieurs niveaux hiérarchiques se confrontent sans plaisir : hiérarchie médicale, administrative et soignante. Le médecin chef exerce son autorité sur l'ensemble des personnes travaillant dans son service, à l'exception de quelques-unes qui sont "mises à disposition". Ainsi, un médecin chef abuse de son autorité vis-à-vis d'une assistante sociale quand il exige le placement d'un malade dans un autre établissement, alors qu'il est seulement soucieux de maintenir ou d'améliorer la durée moyenne de séjour de son service. Il est dans son tort car il n'a aucun pouvoir hiérarchique sur cet agent. Il peut tout au plus lui rendre la vie impossible.

Un ordre peut aussi être considéré comme illégal lorsqu'il existe un abus d'autorité qui met en cause une liberté publique, ou qu'il vise à commettre une infraction évidente, comme une atteinte volontaire à l'intégrité physique d'une personne, par exemple l'amputation sans nécessité d'un bras. La qualité de l'auteur, celui qui obéit aux ordres, est également déterminante. Plus un agent en cause occupe une position élevée dans la hiérarchie, plus l'illégalité est reconnue comme manifeste - quid d'un président de la République ? Par exemple, un cadre censé, à tort ou à raison, posséder un minimum de notions juridiques lui permettant d'apprécier la légalité d'un ordre, risque d'être poursuivi "pour avoir toléré ou connu des faits constitutifs de gestion de fait, sans y avoir participé" (1). Le cas a pu se présenter dans certaines affaires de gestion, mises naguère sur la place publique avant de retourner à l'oubli. Ces détournements de fonds publics pouvaient être connus de certains agents suffisamment prudents pour se taire, à supposer qu'ils n'en aient pas bénéficié.

Un agent public doit aussi alerter son supérieur hiérarchique, parfois distrait, du risque de l'illégalité d'une action envisagée. S'il ne le fait pas, sa responsabilité peut être engagée en tant que complice, du simple fait de la connaissance des actes délictueux commis par son supérieur hiérarchique. Ceci est également valable si l'agent en cause n'était pas partie prenante à une quelconque malversation, mais avait fait comme s'il n'était pas là. Rien n'empêche cependant d'imaginer qu'il était en RTT.

Une décision contraire à la déontologie
Une autre possibilité de désobéissance d'un fonctionnaire existe quand la décision prise par l'autorité hiérarchique s'avère contraire à la déontologie propre à chaque fonctionnaire. C'est là le deuxième cas de figure le plus fréquent.

Il faut savoir se dresser vertement et dire non, voire dénoncer, des pressions ou des injonctions institutionnelles, si celles-ci remettent en cause les droits fondamentaux de la personne. Le devoir de désobéissance s'impose lorsque ce qui est demandé est en contradiction flagrante avec les convictions, la déontologie et l'éthique de la profession de l'intéressé. Ainsi, lorsqu'un directeur d'un établissement hospitalier exige que le service social informe les malades payants, et eux seuls, des conditions de séjour en long séjour, ou en cure médicale, le service social peut refuser de dispenser ces informations, au motif de discrimination par rapport aux autres patients, ceux qui ont la chance de ne pas payer. L'information est due à tous les patients quel que soit leur niveau de participation, directe ou indirecte : récupération sur les retraites, obligation alimentaire des descendants, paiement total des frais de séjour et tutti quanti.

Il en est de même lorsque la direction ou d'autres professionnels exigent que soient dévoilés, sans que cette divulgation serve le projet thérapeutique, des éléments de la vie intime des patients, tels que préférences sexuelles, intolérance au Rap ou répulsion pour les choux de Bruxelles. Dans les situations d'enfants en danger, il est assez fréquent de devoir taire certains éléments au sein d'un service ou vis-à-vis d'une direction, de crainte d'une possible identification des auteurs présumés de maltraitance. Ce cas se présenta lors de l'hospitalisation d'une petite fille. Sa tante préférée débrancha la perfusion post-opératoire, mettant ainsi en danger la santé de l'enfant. Un signalement judiciaire avait été effectué pour protéger cet enfant. Ladite tante appela au secours un élu ayant des responsabilités au sein de l'hôpital. Celui-ci s'empressa de mettre la pression sur la direction pour empêcher la procédure de se poursuivre, et d'aboutir à la séparation envisagée par le juge d'avec sa nièce.

Le directeur, sans doute ému par l'intervention de l'élu et fort de son autorité hiérarchique, exigea alors de connaître les procédures en cours et le futur lieu de vie de la petite fille. Face à de telles pressions, pouvant nuire à l'enfant, le devoir de désobéissance à l'égard du directeur s'imposait et la réponse adéquate était donc un refus poli de transmettre les informations.

N'hésitons pas à enfoncer le clou à ce sujet, en citant un cas encore plus significatif : un fonctionnaire se doit de refuser de transmettre des données "sensibles" à la direction, comme la liste des étrangers hospitalisés en situation irrégulière et dits "mauvais payeurs".

L'incitation à la dénonciation
Il en allait de même de la dénonciation à une autorité judiciaire ou administrative, ainsi que l'exigeaient, en 1995, les défuntes lois Pasqua. Les outils informatiques permettent actuellement de connaître en temps réel ce type d'informations.

Rappelons que l'article 434-10 du Code Pénal réprime la dénonciation mensongère et l'article 226-10, la dénonciation calomnieuse, ce qui signifie a contrario que la dénonciation ni mensongère ni calomnieuse est un acte normal, et même recommandé.

L'article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale prévoit que : "Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au Procureur de la République". À noter que cette obligation n'est pas assortie de sanctions lorsqu'elle n'est pas respectée, ce qui laisse une certaine marge d'appréciation aux intéressés pour ouvrir, ou non, le parapluie.

En 1995, cette disposition était brandie par tous ceux qui exercaient une brindille d'autorité pour justifier, et exiger le cas échéant de leurs subordonnés la dénonciation des étrangers en situation irrégulière. De fait, il s'agissait bien, au sens strict, de délinquants, puisque la loi a érigé en délit le séjour irrégulier (2). Mais invoquer cette disposition n'était-ce pas plutôt un alibi destiné à se donner bonne conscience ? Car il faut beaucoup solliciter ce texte pour y lire l'obligation faite à tous les fonctionnaires d'avertir les préfectures dès qu'ils constatent qu'un étranger n'a pas de titre de séjour. Le texte ne prévoit d'informer que le procureur de la République, mais surtout, l'obligation ne concerne que les faits dont l'agent public a connaissance.

C'était de toute façon opportunément oublier que seuls les policiers, dans le cadre d'un contrôle d'identité, et le personnel des préfectures, sont habilités à vérifier la régularité de séjour des étrangers. Les autres catégories d'agents publics ne sont pas censées, pour l'heure, demander la production d'un titre de séjour à quelque étranger, même basané, qui s'adresse à eux. Les maires, les agents de la poste ou des hôpitaux outrepassent leurs droits en formulant cette exigence. Il n'est toutefois pas précisé comment ces étrangers peuvent avoir connaissance de ces subtilités.
Cet effet pervers des lois Pasqua sur "l'accueil" et le séjour des étrangers en France revenait à inciter des fonctionnaires et même des particuliers à la dénonciation d'étrangers possiblement en situation irrégulière. Une inscription à l'école, une hospitalisation pouvaient les expédier directement au centre de détention par la grâce d'un simple coup de fil d'un fonctionnaire qui aurait estimé, à tort, "faire son devoir".

Il pouvait s'agir aussi d'une dénonciation involontaire. Ainsi le "signalement humanitaire" concernait des gens au sujet desquels certains fonctionnaires apitoyés ou des travailleurs sociaux consciencieux (ou l'inverse) intervenaient auprès de la préfecture dans la louable intention de débloquer le dossier. Cette démarche pouvait effectivement débloquer celui-ci, mais de façon désastreuse en déclenchant une procédure d'éloignement, ce qui n'était pas vraiment l'effet escompté.

Après quelques cas malheureux de ce genre, il apparut prudent de mettre fin à ces interventions, même si elle visait à régulariser une situation, pour le bien de l'intéressé. En l'occurrence, ce "signalement humanitaire" d'étrangers en situation irrégulière aboutissait à les priver du bénéfice de droits que la loi leur reconnaissait, se marier, aller à l'école, se soigner...

Dans le même contexte de 1995, J.L.Debré, ministre de l'intérieur, avait concocté un délit inédit, "le délit d'hospitalité", en modifiant les règles de délivrance des certificats d'hébergement. Ce ministre n'avait pas prévu que sa loi provoquerait des réactions de désobéissance civique, de la part de citoyens désireux d'œuvrer dans l'intérêt général, même au prix de risques personnels. Cette désobéissance visait à éveiller la conscience, plus ou moins somnolente, des autres citoyens et à susciter un débat. Quelques années plus tard, en changeant l'article 21 de la loi, en mars 98, J.P. Chevènement, non moins créatif, institua "le délit de solidarité", initiative qui n'était pas sans évoquer celle de son prédécesseur de droite.

Dans ces années "mémorables", Catherine Mégret, le nouveau et maintenant ex-maire Front National de Vitrolles, dans une interview au Berliner Zeitung du 24 février 97, faisait part de son projet de suppression des postes de travailleurs sociaux mis en place par l'ancienne équipe municipale, pour leur substituer tout banalement des policiers. Ceux-ci "au lieu de faire de la prévention, feront de la répression c'est-à-dire qu'il faut punir, poursuivre, attraper ceux que l'on connaît". Ces décisions totalitaires, assorties de propos diffamatoires, ne laissa pas sans voix les défenseurs des Droits de l'Homme, sans compter plus tard celles des électeurs.

De même, les travailleurs sociaux employés à Toulon, autre ex-fief FN, s'estimèrent obligés d'organiser la résistance, lorsque l'intolérance devint la seule "règle" respectée.

Comme le dit Miguel Benasayag, psychanalyste et philosophe, "il n'y a pas d'assistance sociale dans l'indignité, le fascisme et l'exclusion". Les ministres de l'intérieur se suivent et se ressemblent... L'héritier de Messieurs Pasqua et Debré, Nicolas Sarkosy, a imaginé d'inclure dans son projet de loi sur la sécurité intérieure, une disposition qui viendrait modifier l'article 226-14 du Code Pénal en dépénalisant la rupture du secret professionnel auxquels sont tenus les personnels de santé et de l'action sociale "lorsqu'ils informent l'autorité préfectorale de la dangerosité des personnes qui les consultent et dont ils ont connaissance qu'elles détiennent ou sont susceptibles de détenir une arme". Mais cette notion de dangerosité, éventuellement armée, semble particulièrement floue et subjective et elle permettrait tous les excès. N. Sarkosy souhaiterait-il mettre les travailleurs sociaux en position d'informateurs des services de police ou de gendarmerie, à en faire "des auxiliaires de police", sans même prévoir une prime ?

Sans plus attendre, un digne représentant de l'Etat, sous-préfet de Gironde, s'est exprimé dans la presse pour regretter que "les services sociaux placent des personnes à problématiques lourdes dans une commune sans prévenir qui que ce soit..." Ainsi, des élus commencent à estimer souhaitable d'être informés par les travailleurs sociaux qui suivent des familles dites "à risque"...de dangerosité, dénonce Didier Dubasque (3), le nouveau président de l'Association Nationale des Assistants Sociaux (A.N.A.S.)

Déjà cette association, lors de son congrès de Metz, en novembre 96, incitait les assistants sociaux à lutter contre tous les manquements aux Droits de l'Homme. Ils devaient dénoncer l'attitude des employeurs imposant des modes de fonctionnement contraires aux droits des personnes (4), par exemple la demande d'un conseil général de vérifier la validité de certains mariages soupçonnés d'être "blancs", s'agissant généralement de futurs conjoints qui ne l'étaient pas.

La déontologie de la fonction publique ne saurait donc inclure une obligation systématique de dénoncer les délits et autres méfaits, notamment lorsque cette dénonciation entre directement en conflit avec la mission initialement confiée au fonctionnaire.

La lutte est bien souvent inégale pour un travailleur social isolé face aux puissantes logiques institutionnelle et administrative. Dans ces conditions, lorsque l'injustice, l'irrégularité sont vraiment manifestes, peut-il revendiquer un droit à la désobéissance ? Certes, mais seulement sous certaines conditions et en se mettant bien dans la tête que, même s'il est dans son bon droit, les conséquences peuvent être pour lui très désagréables...
1. "Le devoir de désobéissance" d'Edouardo Marquès dans Journal des Droits des Jeunes N°180, décembre 1998
2. Revue Plein Droit N°27 juin 95
3. Actualités Sociales Hebdomadaires du 11 octobre 2002
4. Actualités Sociales Hebdomadaires du 20 Décembre 1996